Por Mary Guzman | 10 de agosto de 2023-Revista Risk Management - RIMS

Embora alguns estados tenham banido a não competição por anos, esforços novos e crescentes para proibir ou restringir acordos de não concorrência pela Federal Trade Commission (FTC) e o governo federal estão levantando preocupações sobre a capacidade do empregador de se proteger contra a perda ou roubo de comércio segredos. 

Esses acordos são mais conhecidos por proteger os empregadores da perda de clientes ou participação de mercado quando ex-funcionários se tornam concorrentes. No entanto, eles se tornaram objeto de muita controvérsia, pois alguns argumentam que são por natureza anticompetitivos. 

 Um resultado menos conhecido da proibição de não concorrência é que isso eliminaria um mecanismo fundamental para as empresas se protegerem contra a perda potencialmente devastadora de sua propriedade intelectual e segredos comerciais, porque essas “convenções restritivas” quase sempre incluem cláusulas de não divulgação. 

 Considere o impacto da proibição já existente na Califórnia de não concorrentes e como isso está acontecendo agora para o Twitter, que recentemente enviou uma carta de cessar e desistir à Meta acusando-os de apropriação indevida de segredos comerciais. A aquisição do Twitter por Elon Musk incluiu sua decisão de demitir vários membros da equipe de engenharia da empresa na Califórnia.

 Posteriormente, muitos dos membros da equipe de engenharia do Twitter foram contratados pela Meta e encarregados de desenvolver a nova plataforma de mensagens de mídia social “Threads” da Meta. Dada a lei de não concorrência do estado, nenhum dos engenheiros do Twitter baseados na Califórnia poderia ter acordos de não concorrência em vigor (embora certamente houvesse outras obrigações contratuais), mesmo que eles tenham migrado para Meta com algum conhecimento institucional do Twitter. 

 Um programa abrangente de gerenciamento de riscos de ativos de segredos comerciais abrange a identificação proativa de know-how específico como segredos comerciais para provar sua existência e propriedade; garantir o uso de medidas razoáveis ​​para manter as informações em sigilo; notificar funcionários privilegiados de que estão lidando com segredos comerciais da empresa; e realização de entrevistas de desligamento com funcionários que saem, entre outras medidas. Sem um programa desse tipo no Twitter, os funcionários que estão saindo podem não ter uma compreensão clara do que é seu crescimento no trabalho legitimamente conquistado versus segredos comerciais protegidos. 

 Se o Twitter não conseguir demonstrar que seus ex-funcionários violaram intencionalmente suas políticas e procedimentos de proteção de segredos comerciais, terá pouco ou nenhum recurso contra a Meta e, em última análise, poderá perder centenas de milhões de dólares em valor. De fato, a incapacidade de impor um acordo de não concorrência pode alimentar a tentação de alavancar o know-how competitivo à medida que os funcionários mudam para uma nova organização.

Proibição de não concorrentes ganha impulso

À medida que a situação do Twitter continua a se desenrolar, a nova regra proposta pela FTC banirá pontos não competitivos, o que terá um grande impacto na retenção e mobilidade de funcionários em muitos setores. No que diz respeito à proteção de know-how crítico, como segredos comerciais, a regra colocaria mais ênfase na necessidade de proteções contratuais (acordos de não divulgação separados e separados de não concorrentes), proteções físicas, proteções tecnológicas e processos de negócios em geral . Ela proíbe o uso de não concorrência em contratos de trabalho em todos os níveis, para todos os trabalhadores e define explicitamente “não concorrência” como incluindo cláusulas de não concorrência de fato.  

Além disso, exige que os empregadores notifiquem seus trabalhadores sobre a proibição e rescindam quaisquer disposições de não concorrência existentes em vigor. Finalmente, substituirá as leis estaduais sobre não concorrência.

No entanto, a proposta permitiria que uma empresa mostrasse que usou “medidas razoáveis” para proteger know-how especificamente identificado como “segredos comerciais” versus informações confidenciais, como listas de clientes e rotas de entrega. 

Enquanto isso, um projeto de lei bipartidário, a Lei de Mobilidade da Força de Trabalho de 2023, foi reintroduzido no Senado dos EUA nesta sessão. Embora sua proibição de não concorrência se pareça com a proposta da FTC, ela fornece algumas isenções relacionadas à venda de um negócio ou à dissolução de uma parceria. Ele também prevê a aceitação de Acordos de Confidencialidade (NDAs) ou outras cláusulas restritivas especificamente com relação a segredos comerciais. 

Identificando e protegendo segredos comerciais

Os segredos comerciais são o know-how exclusivo que fornece uma vantagem competitiva a uma empresa. Eles estão entre os ativos intangíveis que compõem coletivamente uma proporção significativa e crescente do valor geral da maioria das empresas modernas – passando de 60% do valor total das empresas do S&P 500 há 20 anos para 90% hoje.

Do ponto de vista da gestão de riscos, o desafio mais significativo é que apenas cerca de 15% desse valor está protegido por patentes, marcas registradas ou direitos autorais. Além disso, enquanto algumas novas coberturas de seguro independentes para segredos comerciais estão surgindo no mercado de seguros, as apólices padrão de propriedade comercial, cibernética e criminal normalmente não fornecem proteção para o valor dos ativos intangíveis. Como resultado, essencialmente trilhões de dólares em valor estão atualmente desprotegidos.

Juntamente com a erosão dos acordos de não concorrência, o aumento da atividade de crimes cibernéticos e ocupacionais tornou os segredos comerciais mais vulneráveis ​​e aumentou a necessidade de empresas individuais iniciarem ou intensificarem medidas para protegê-los. Nesse ambiente, os gerentes de risco podem desempenhar um papel fundamental ajudando suas organizações a proteger o valor de seus segredos comerciais.

Um plano eficaz de identificação e proteção de riscos de segredos comerciais geralmente envolve várias práticas recomendadas:  

1. Identifique os segredos comerciais da sua organização

Para começar, os gerentes de risco precisam distinguir os segredos comerciais de outros ativos intangíveis, como aqueles normalmente protegidos por patentes, marcas registradas e direitos autorais. Os segredos comerciais também precisam ser separados de outros tipos de ativos intangíveis, como dados de identificação pessoal, RH ou informações de saúde, faturamento e dados contábeis e outras informações “confidenciais” que não agregam valor à empresa.

Quais são as coisas que, se roubadas, permitiriam imediatamente que sua concorrência pulasse muitas “voltas erradas” durante o processo de P&D ou consumisse sua participação de mercado? Quais ativos podem ser roubados e você pode ter que discutir com seus investidores ou membros do conselho? 

Se ainda não estiver em vigor para outros riscos corporativos, isso pode exigir a formação de uma equipe multidisciplinar envolvendo jurídico, finanças/contabilidade, recursos humanos, tecnologia da informação, marketing, pesquisa e desenvolvimento/engenharia, conformidade, relações governamentais e operações.

Os segredos comerciais são o único ativo de propriedade intelectual “não registrado”, portanto, os detalhes sobre eles não estão disponíveis ao público. Eles abrangem todas as formas e tipos de informações financeiras, comerciais, científicas, técnicas, econômicas ou de engenharia. Os segredos comerciais incluem padrões, planos, compilações, dispositivos de programa, fórmulas, designs, protótipos, métodos, técnicas, processos, procedimentos, programas ou códigos que:

• O proprietário tomou “medidas razoáveis” para manter segredo e
• As informações derivam de valor econômico independente, real ou potencial, por não serem de conhecimento geral e não serem prontamente verificáveis ​​por “meios adequados”.

Especificamente, algoritmos financeiros, IA, blockchain, processos de negócios, projetos, código de software, fórmulas, fluxos de trabalho exclusivos e processos industriais são exemplos de ativos intangíveis que provavelmente não são patenteáveis ​​(ou que não devem ser patenteados) e, consequentemente, podem ser categorizados como segredos comerciais.

Os gerentes de risco podem querer considerar o seguinte “teste decisivo” de seis fatores amplamente utilizado para determinar o que é (ou não é) um segredo comercial:

1. A empresa está usando “medidas cabíveis” para resguardar o sigilo das informações.
2. Até que ponto a informação é conhecida fora da empresa.
3. Até que ponto as informações são conhecidas pelos funcionários e outros envolvidos na empresa.
4. O valor da informação para a empresa e concorrentes.
5. A quantidade de tempo, esforço e dinheiro gastos pela empresa no desenvolvimento da informação.
6. A facilidade ou dificuldade com que a informação pode ser adequadamente adquirida ou duplicada por outros.

2. Avalie suas contramedidas

Embora as “medidas razoáveis” mencionadas no primeiro fator possam variar dependendo da natureza do segredo comercial, tamanho da empresa e setor, elas normalmente incluem:

• Uso de acordos de não divulgação (NDAs) com quaisquer indivíduos ou partes com acesso
• Acordos de não concorrência (quando permitido por lei)
• Diretrizes para novas contratações e práticas de rescisão de funcionários
• Entrevistas de saída e documentação relacionada
• Treinamento
• Conscientizar aqueles com acesso sobre a existência de um segredo comercial
• Controles de acesso físico e proteção/reclusão
• Controles de acesso à tecnologia, políticas DLP e controle de segurança cibernética

Atualmente, o mercado é relativamente incipiente no uso de automação para identificar e documentar ativos de segredos comerciais com pelo menos uma ferramenta que agora incorpora o teste decisivo de seis fatores para simplificar esse processo. 

3. Obtenha avaliações precisas de segredos comerciais

Depois de ter uma compreensão completa de quais são os segredos comerciais de sua empresa, você pode prosseguir para determinar seu valor. Além de ajudar a definir prioridades para gerenciamento de riscos e avaliar possíveis coberturas de seguro, a avaliação pode ajudar sua empresa a documentar sua posição financeira com maior exatidão e precisão. Este exercício também pode ser útil para garantir oportunidades de investimento ou financiamento em uma economia difícil.

Assim, certifique-se de contratar um terceiro qualificado, como uma empresa de contabilidade ou um provedor especializado credenciado com conhecimento do seu setor industrial. Como os segredos comerciais estão mudando constantemente à medida que mais tempo e esforço são gastos em desenvolvê-los - ou são totalmente abandonados - a avaliação deve ser feita idealmente pelo menos uma vez por ano. Uma vez que um sistema automatizado esteja em vigor, a avaliação pode ser atualizada com mais frequência.

 4. Avalie os protocolos de mitigação de riscos

Isso envolve uma compreensão completa da natureza de seus segredos comerciais, como eles são mantidos, quem tem acesso e quando. Eles são potencialmente vulneráveis ​​a ameaças cibernéticas? Em caso afirmativo, as medidas de segurança apropriadas estão em vigor e são atualizadas regularmente?

Além disso, o impacto das proibições em não concorrentes exigirá que você examine quais medidas são sustentáveis, o que precisa ser mudado e como.

Mesmo sem não concorrentes, os NDAs ainda são aceitáveis, desde que não sejam não concorrentes “de fato”. Embora ainda precise ser testado, pode significar que os NDAs não podem ser aplicados universalmente, mas sim em relação a ativos de segredos comerciais pré-identificados e funcionários com acesso a esse know-how. 

Embora na Califórnia os não concorrentes não sejam legais há anos, tem havido uma grande quantidade de aplicação/litigação bem-sucedida de regras/requisitos de não divulgação relativos a segredos comerciais em nível estadual. No entanto, de acordo com o relatório do banco de investimento global e da empresa de consultoria Stout , os demandantes (proprietários de ativos) na Califórnia obtêm sucesso apenas 44% das vezes quando uma reivindicação é levada a julgamento, enquanto a taxa média de sucesso em outros estados com litígios de segredos comerciais altamente ativos é de 68%.  

5. Assegurar

Dependendo da natureza do segredo comercial, pode haver cobertura limitada disponível nas apólices de seguro contra crimes, propriedade ou cibernética de uma empresa - embora não seja a intenção de nenhuma dessas apólices cobrir o valor dos ativos de PI (a cláusula de "avaliação" e as exclusões precisam ser revisadas cuidadosamente). Pode valer a pena explorar as novas coberturas independentes agora disponíveis no mercado.

Esses programas podem proteger seus segredos comerciais ajudando a financiar investigações e medidas cautelares contra a parte que se apropria indevidamente, auxiliar na recuperação do ativo, indenizá-lo pelo valor acordado do segredo comercial e financiar a sub-rogação que se torna litígio por danos.  

Além disso, como foi o caso do seguro cibernético, a simples conclusão do processo de inscrição pode ajudar sua empresa a confirmar o valor de seus segredos comerciais e se beneficiar de uma avaliação mais robusta de suas possíveis vulnerabilidades.

6. Litigar por Danos (ou Subrogar se Seguro estiver Envolvido)

Sem seguro, o remédio disponível para roubo ou divulgação de um segredo comercial é estritamente limitado à capacidade de uma empresa prevalecer na aplicação litigiosa de seus direitos.

Há um custo significativo e o ônus da prova sobre o proprietário do ativo/litigante, e muitos não têm políticas adequadas ou provas necessárias para vencer. Como resultado, bilhões de dólares em valor de propriedade intelectual deixam as empresas americanas todos os anos com pouco ou nenhum recurso para o criador/proprietário. Isso também deixa os investidores e outras partes interessadas vulneráveis ​​a perdas não seguradas.

Os segredos comerciais podem ser o ativo mais valioso de uma empresa. Somente nos últimos três anos, vários casos envolvendo segredos comerciais tiveram acordos ou veredictos do júri superiores a US$ 2 bilhões. O custo médio para litigar uma reclamação até o julgamento é de US$ 4,2 milhões e o tempo médio desse litígio é de 2,7 anos.

https://www.rmmagazine.com/articles/article/2023/08/10/protecting-trade-secrets-amid-restrictions-on-noncompete-agreements

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